Auto 1585/22

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

 

 

Referencia: Expediente CJU-2243

 

Conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena.

 

Magistrado ponente (e):

HERNÁN CORREA CARDOZO

 

 

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

ACLARACIÓN PREVIA

 

La divulgación de esta providencia puede ocasionar un daño del derecho a la intimidad de menores de edad. Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011, el Reglamento de la Corte Constitucional^[1] y la Circular Interna No. 10 de 2022, esta decisión se registrará en dos archivos: uno con los nombres reales que la secretaría general remitirá a las partes y autoridades públicas involucradas. Otro con nombres ficticios que seguirá el canal previsto por esta corporación para la difusión de información pública. En esa última versión, el adolescente procesado, la víctima y las autoridades en conflicto serán identificados como “Felipe”, “Antonio”, “comunidad indígena” y “juzgado de familia”, respectivamente.

 

Adicionalmente, se aludirá a la Comisaria de Familia, la Fiscalía y el Municipio, al tiempo que se ajustará el contenido de aquellas notas al pie con el propósito de impedir la identificación de las partes y autoridades involucradas. La presente es la versión anonimizada del proveído.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. El 5 de julio de 2021, la Comisaria de Familia del Municipio denunció al adolescente “Felipe” por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Indicó que dos adolescentes de 14 y 16 años, uno de ellos el denunciado, abusaron sexualmente del niño “Antonio”, de nueve años. Esta conducta habría sido cometida, en esa oportunidad, por el procesado y un cómplice y, posteriormente, repetida solo por el procesado^[2].

 

2. Según lo que la madre del niño relató a la Fiscalía, los hechos sucedieron en noviembre de 2020, cuando se realizó un campeonato de voleibol, época a partir de la cual la víctima empezó a cambiar su comportamiento y a presentar inconvenientes de salud. Esto último fue corroborado mediante examen sexológico practicado el 5 de julio de 2021^[3].

 

3. La Fiscalía solicitó al juez de control de garantías ordenar la aprehensión del procesado, la cual se materializó el 9 de noviembre de 2021. En audiencia, le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito sin agravante, ambos en modalidad dolosa, cargos que no fueron aceptados por el imputado^[4].

 

4. El escrito de acusación fue presentado el 16 de noviembre de 2021 y repartido al “juzgado de familia”. Mediante escrito allegado al proceso, el gobernador de la “comunidad indígena” solicitó el traslado del trámite a la jurisdicción especial indígena, con fundamento en lo siguiente: i) el adolescente investigado es indígena y comunero, puesto que se encuentra inscrito en el censo de la “comunidad indígena”; ii) los presuntos hechos ocurrieron en una vereda dentro del territorio del resguardo indígena, donde residen tanto la víctima como su agresor; iii) la comunidad cuenta con un sistema de justicia propio adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales, de las víctimas y de la sociedad; y iv) con la solicitud se busca amparar el fuero indígena del adolescente. Adjuntó a la solicitud: certificado censal, certificado del Ministerio del Interior, acta de posesión y resolución de creación de la Guardia Indígena del Cabildo.

 

5. El 10 de marzo de 2022, el “juzgado de familia” ordenó sustituir la medida de internamiento preventivo en la que se encontraba el adolescente procesado por la medida de entrega a la familia^[5], en aplicación del parágrafo segundo del artículo 181 del Código de la Infancia y la Adolescencia^[6].

 

6. En audiencia del 23 de marzo de 2022, el “juzgado de familia” reclamó la competencia para conocer del proceso. En su criterio, pese a cumplirse los elementos personal y territorial, no se acreditaban los elementos objetivo e institucional que habilitan la competencia de la jurisdicción especial indígena: el objetivo, por cuanto el bien jurídico tutelado es la integridad sexual de un menor de edad cuyos derechos son prevalentes y respecto de quien no se ha demostrado su pertenencia a la “comunidad indígena”; y el institucional, debido a que el gobernador indígena no aportó el reglamento interno, el manual de convivencia, ni las reglas o el procedimiento aplicable en este tipo de eventos. Por lo anterior, trabó el conflicto interjurisdiccional.

 

7. El 5 de mayo de 2022^[7], el “juzgado de familia” envió el expediente a la Corte Constitucional.

 

8. El 24 de mayo de 2022^[8], la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia al despacho del magistrado sustanciador, cuyo expediente fue remitido el 26 de mayo del mismo año.

 

9. El 27 de julio de 2022, el magistrado sustanciador profirió auto de decreto de pruebas, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el presente asunto. En particular, solicitó al gobernador de la “comunidad indígena” que respondiera algunas preguntas relacionadas con los elementos territorial, institucional y objetivo, y remitiera toda la información que considerara pertinente. También, requirió al “juzgado de familia” para que aportara la documentación que acreditara la manifestación expresa formulada por la autoridad tradicional, así como la situación jurídica actual del adolescente procesado. Asimismo, ordenó oficiar a la Agencia Nacional de Tierras para que certificara la ubicación y extensión geográfica del territorio de la “comunidad indígena”. Por último, indagó con la Alcaldía del municipio acerca de si la vereda donde ocurrieron los hechos hace parte del cabildo indígena.

 

10. El 10 de agosto de 2022, en respuesta al auto de pruebas, el “juzgado de familia” remitió el memorial de cambio de jurisdicción allegado por la autoridad indígena, la grabación y el acta de la audiencia en la que se trabó el conflicto positivo de jurisdicciones. Además, constató que la medida preventiva de entrega a su familia impuesta al adolescente procesado el 10 de marzo de 2022, es la actualmente vigente^[9].

 

11. El 16 de agosto de 2022, la secretaría general de esta corporación informó al despacho que, vencido el término probatorio, las demás autoridades requeridas guardaron silencio^[10].

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.                 La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución^[11].

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

2.                 Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)^[12].

 

3.                 En ese sentido, el Auto 155 de 2019^[13], precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

 

(i)               Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones^[14].

 

(ii)            Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional^[15].

 

(iii)          Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa^[16].

 

En el asunto de la referencia se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

4.                 La Sala Plena advierte la configuración de un conflicto de jurisdicciones entre la autoridad indígena y el juzgado de familia, por las siguientes razones:

 

(i)               Presupuesto subjetivo. El conflicto positivo se origina entre dos autoridades pertenecientes a jurisdicciones distintas: el “juzgado de familia” y la Jurisdicción Especial Indígena.

 

(ii)            Presupuesto objetivo. Existe una controversia entre las autoridades en mención respecto de la competencia para conocer del proceso penal que se adelanta contra “Felipe” por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, agravado por su comisión en calidad de coautor de conformidad con el numeral 1 del artículo 211 de la misma codificación, en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años sin agravante, ambas conductas punibles en modalidad dolosa^[17].

 

(iii)          Presupuesto normativo. Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal y constitucional para sustentar sus posturas y reclamar la competencia sobre el asunto. En particular, el “juzgado de familia” adujo que le corresponde el conocimiento del proceso conforme a lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010^[18], debido a que no se cumple con los requisitos objetivo e institucional, al tratarse de un caso de especial gravedad dada la presunta afectación al bien jurídico de la integridad sexual y la calidad de la víctima menor de edad como sujeto de especial protección constitucional. Por su parte, la autoridad tradicional y representante judicial de la “comunidad indígena” reclama la competencia con fundamento en “los derechos constitucionales fundamentales al derecho de defensa, debido proceso, dignidad humana y derecho sustancial, al principio de diversidad étnica y cultural, los usos y costumbres de una comunidad indígena y fuero indígena” ^[19]. Si bien el cabildo no mencionó fundamentos expresos de índole constitucional o legal, sus argumentos pretendieron acreditar los elementos del fuero indígena establecidos por esta corporación en las Sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014.

 

 

 

Asunto objeto de decisión y su metodología

 

5.                 La Corte Constitucional dirimirá el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el “juzgado de familia” y la Jurisdicción Especial Indígena. Para ello, (i) reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena (JEI) y los presupuestos para la activación del fuero; (ii) precisará algunos elementos sobre la competencia respecto de trámites o procedimientos que involucran adolescentes indígenas; y, por último, (iii) con fundamento en las consideraciones previas, resolverá el caso concreto.

 

La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero^[20]

 

6.                 El artículo 246 de la Constitución consagra la JEI en los siguientes términos:

 

“[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

 

7.                 A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende:

“(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”^[21].

8.                 Igualmente, la Corte ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos^[22]. Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010^[23] señaló:

 

“El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

 

9.                 Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo^[24]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

 

10.            El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”^[25]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

 

11.            El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio^[26]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[27]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales^[28].

 

12.            El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”^[29]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014^[30] estableció las siguientes subreglas relevantes: 

 

“(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

 

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

 

(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…).

 

(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

 

De este modo, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.

 

Es necesario destacar que el Auto 751 de 2021^[31] recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas o in genere que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones, en tanto que no hay conductas delictivas que solo puedan cometerse por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.

 

13.            Adicionalmente, en relación con delitos contra la integridad sexual de menores de edad, la Corte Constitucional ha reconocido que:

 

“la integridad sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes”^[32].

 

En consecuencia, se ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010^[33].

 

14.            En este punto es pertinente destacar que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

 

15.            En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En consecuencia, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas actuaciones deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

 

16.            Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”^[34]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables^[35]. 

 

En esta línea debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social^[36].

 

17.            Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014^[37], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010^[38], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.   

 

En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí^[39]https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/autos/2022/A926-22.htm - _ftn88. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

 

Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto^[40]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración^[41].

 

Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

 

Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

 

18.            Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria^[42].

 

19.            Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014^[43] precisó:

 

“Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural”.

 

Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”^[44]. De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena^[45].

 

Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”^[46].

 

20.            En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

 

Trámites y procedimientos respecto de adolescentes pertenecientes a pueblos indígenas

 

21.            El artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia prevé que “los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”.

 

Esta disposición no consagra un derecho absoluto en cabeza de los adolescentes indígenas ni una regla de competencia de aplicación inmediata en favor de la JEI. En su lugar, reitera el fuero de los miembros de las comunidades indígenas y la facultad de sus autoridades para administrar justicia. Luego, no es posible concluir que los adolescentes indígenas que se consideren presuntos infractores del ordenamiento jurídico deban ser juzgados, en todos los casos, por las autoridades propias de su comunidad; al contrario, en cada caso debe efectuarse el análisis ponderado y conjunto de los elementos del fuero indígena (subjetivo y territorial) y de la competencia de la JEI (objetivo e institucional), tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la materia.

 

22.            En orden de lo expuesto, las instituciones públicas, los tribunales y los particulares deben tener en cuenta el “interés superior del niño” en cualquier decisión que tomen, en particular, en casos en los que esté involucrada la garantía y la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes^[47]. En relación con los menores de edad presuntamente infractores, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño^[48], adicionalmente, dispone que los Estados deben garantizar, entre otros aspectos, (i) que se presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad y (ii) la imparcialidad de las autoridades que decidan sobre su responsabilidad e impongan las sanciones a las que haya lugar^[49].

 

Vale también señalar que, de conformidad con los artículos 163.2 y 166 del Código de Infancia y Adolescencia, los jueces promiscuos de familia hacen parte de las autoridades judiciales que integran el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y cumplen funciones relativas al juzgamiento y control de garantías en procesos de responsabilidad penal para adolescentes en los sitios en los que aún no se han establecido jueces penales para adolescentes.

 

III. CASO CONCRETO

 

El “juzgado de familia” es la autoridad judicial competente para conocer el proceso promovido respecto del adolescente “Felipe”

 

23.            En el asunto de la referencia se presenta un conflicto de jurisdicciones entre el “juzgado de familia” y la Jurisdicción Especial Indígena, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo analizados en el fundamento jurídico 4 de las consideraciones de esta providencia.

 

24.            De conformidad con el artículo 246 de la Constitución, la jurisprudencia de esta corporación expuesta precedentemente y el principio de “interés superior del niño”, la Corte observa lo siguiente respecto de la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI:

 

25.            El elemento personal. En el presente asunto, se demostró la pertenencia del adolescente procesado a la comunidad indígena. Esto, con fundamento en los certificados expedidos tanto por el gobernador del cabildo como por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior^[50], en los que consta la pertenencia del acusado al censo poblacional de dicho pueblo ancestral. Por lo anterior, se acredita el cumplimiento del elemento personal.

 

26.            El elemento territorial. La Sala procederá a examinar (i) el territorio en el que se ubica el cabildo indígena del que forma parte el adolescente procesado y (ii) el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se le atribuyen las conductas objeto de investigación:

 

(i)               Según el memorial presentado por el gobernador indígena, el cabildo se encuentra ubicado en un barrio en la zona urbana del Municipio y no cuenta con resguardo constituido^[51]. Adicionalmente, de acuerdo con información de la Agencia Nacional de Tierras, el 8 de marzo de 2021 la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior inscribió, por solicitud del grupo étnico, el cambio de nombre de la “comunidad indígena”^[52]. De acuerdo con este último registro y el listado de “Comunidades indígenas a nivel Nacional que no están asentadas dentro de los resguardos indígenas”^[53], publicado por el Ministerio del Interior, la “comunidad indígena” se ubica en el Municipio.

 

(ii)            De conformidad con la denuncia presentada por la Comisaria de Familia y el relato de la madre de la víctima a la Fiscalía, las conductas punibles presuntamente ocurrieron en una vereda del Municipio^[54]. Igualmente, el gobernador indígena que reclama la competencia asevera que los hechos ocurrieron “en el territorio del Resguardo, es decir en [una] vereda (..) [del] Municipio (..), donde residían tanto el agresor como la víctima (…) dentro de la zona geográfica de la comunidad indígena”^[55]. Además, de acuerdo con la información oficial del mencionado ente territorial, ese centro poblado está conformado por 13 veredas, entre las que se encuentra la mencionada. Por lo tanto, no se advierten contradicciones sobre que la vereda del Municipio es el lugar en el aparentemente ocurrieron los hechos investigados, y que esta vereda es un territorio dentro del cual residen miembros de la comunidad indígena -como lo es el victimario- y esta ejerce influencia cultural.

 

Así las cosas, al parecer, las conductas investigadas ocurrieron dentro del territorio de la “comunidad indígena”, dado que, a pesar de que el grupo étnico no cuenta con un resguardo constituido, sus integrantes viven y ejercen influencia cultural en el Municipio, entre esos lugares, en la referida vereda. En esa medida, la Sala considera que se acreditó el cumplimiento del elemento territorial para la activación del fuero indígena.

 

27.            El elemento objetivo. Al adolescente investigado se le formuló acusación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, agravado por su comisión en calidad de coautor de conformidad con el numeral 1 del artículo 211 de la misma codificación, en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito sin agravante, ambas conductas punibles en modalidad dolosa, presuntamente cometidos en contra de un niño^[56]. Sobre esta conducta, la Sala encuentra que:

 

Primero, el presente asunto demanda la protección de los derechos fundamentales de dos menores de edad, un adolescente señalado como victimario y un niño de nueve años en la calidad víctima. Respecto del primero, el Código de Infancia y Adolescencia define, en su artículo 151, que “[l]os adolescentes que cometan delitos tienen derecho al debido proceso penal, a las garantías procesales básicas tales como: la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las imputaciones, el derecho de defensa y de contradicción, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a guardar silencio, el derecho a la confrontación con los testigos e interrogar a estos, el derecho de apelación ante autoridad superior y, las demás garantías consagradas en la Constitución, la ley y los tratados internacionales”.

 

Sobre el segundo, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria^[57]. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento del interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. En consecuencia, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”^[58].

 

Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta presuntamente ejercida contra un menor de edad. Por el contrario, esta corporación ha reconocido que impedir que las autoridades indígenas resuelvan asuntos de especial nocividad social es “una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”^[59]. En esa medida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. En consecuencia, para resolver la tensión que se presenta en eventos como el presente, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer del asunto, deberán indicar su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades étnicas y la tensión que puede existir con derechos y principios de rango constitucional, entre ellos, el principio de “interés superior del niño”.

 

Segundo, y en línea con lo anterior, la Sala advierte que el gobernador del “comunidad indígena” no indicó razones particulares sobre la nocividad de la violencia sexual en contra de niños, niñas y adolescentes^[60]. Tampoco advierte la Sala que, de acuerdo con el documento “reglamento interno” aportado con la solicitud, existan referencias específicas sobre comportamientos asociados a conductas de violencia sexual cometidas en contra de menores de edad. Si bien estas circunstancias, per se, no conllevan a negar la competencia de las autoridades indígenas, pueden ser tenidas en cuenta para valorar el interés de la comunidad indígena en proteger el bien jurídico afectado y la nocividad social de la conducta.

 

Tercero, no está claro que la víctima pertenezca a la comunidad indígena que reclama el conocimiento del asunto. Al respecto, no obra dentro del expediente ninguna manifestación por parte de su representante legal en este sentido y tampoco puede tenerse como prueba de este hecho la afirmación del gobernador indígena respecto de que la víctima reside en el territorio del cabildo. En ese orden, al tratarse de un niño de nueve años de edad, víctima, al parecer, de delitos sexuales, cuya pertenencia a la comunidad indígena que reclama el conocimiento del asunto no se encuentra acreditada en el proceso, la sociedad mayoritaria tiene particular interés en investigar, juzgar y sancionar estas conductas, así como en buscar la reparación y garantías de protección, dada la condición de sujeto de especial protección constitucional.

 

En ese orden de ideas, la Corte enfatiza en que en el presente caso están involucrados bienes de especial relevancia para la cultura mayoritaria. Luego, es necesario investigar y juzgar los hechos constitutivos del presunto punible, en tanto que implican la protección de los derechos fundamentales de un niño. Además, también están presentes las garantías procesales del adolescente acusado quien, para el momento de los hechos, era menor de edad. Lo anterior, teniendo en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevalencia de sus derechos.

 

En consecuencia, la Sala encuentra que, del material probatorio recaudado, el grupo étnico no refirió cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados, deber que se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades. Por lo tanto, debido al grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implicarían las conductas presuntamente cometidas, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”^[61]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

 

28.            El elemento institucional. En la medida en que en este caso la existencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente, por tratarse de la judicialización de delitos sexuales presuntamente cometidos sobre un menor de edad, las autoridades indígenas deben presentar elementos que lleven a considerar cuáles serían los procedimientos propios empleados para investigar y juzgar estas conductas, las garantías procesales que se le ofrecerían al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgarían a la víctima^[62].

 

En el asunto de la referencia, el gobernador del “comunidad indígena” expresó que:

 

“[e]l Resguardo Indígena (…) posee una organización jurídica, cuenta con sus propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad, la realización de una investigación seria, técnica y eficaz que revele los autores y las circunstancias que rodearon la ocurrencia de los hechos, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición”^[63].

 

La manifestación de voluntad de la comunidad indígena para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad^[64]. Esta se acompaña de la afirmación con respecto a que la comunidad cuenta con una autoridad competente para conocer del caso y con un sistema de usos y costumbres para llevar el proceso^[65].

 

Por medio de memorial de reclamo de la jurisdicción por parte del gobernador del cabildo, la Sala Plena pudo conocer que la guardia indígena mencionada “es un organismo de carácter especial, constitucional y de derecho indígena y está facultada para ejercer funciones jurisdiccionales y territoriales en coordinación con las autoridades del Estado colombiano (…) y trabaja con la población indígena y sus autoridades. Bajo la responsabilidad de la institución está la vida del pueblo, el orden social, cultural, territorial, político, jurídico y ambiental (…)”. Además, se considera “una institución de carácter especial, oficial y jurídica”.

 

Adicionalmente, esta institución está conformada por “personas indígenas, hombres y mujeres, reconocidos por su honorabilidad, honrados, sin vicio alguno. Que vengan de un proceso de lucha social y territorial, con capacidad de liderazgo, buena conducta, idóneos para pacificar la organización a su cargo sin salirse del marco normativo de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, la Legislación Especial, el Derecho Mayor, el Derecho Natural Indígena”. Igualmente, se encuentra “constituida por 20 personas, líderes y dirigentes (…) que cumplan los requisitos exigidos por el Cabildo Indígena”, y se involucrará “un personal en investigación judicial, 1 profesional del Derecho Indígena y un médico tradicional”, integrantes que “prestarán el servicio social a la comunidad por el espacio de 2 años renovables”.

 

No obstante, a pesar de tener un “reglamento interno”, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente y después de la actividad probatoria del despacho sustanciador, la Corte encontró lo siguiente:

 

(i)               No se contempla un procedimiento claro, fácilmente identificable, al que puedan acudir tanto la víctima como el presunto responsable, ni las decisiones o medidas pertinentes que pueda adoptar la autoridad indígena en casos como el presente.

 

(ii)            En relación con las garantías del imputado, no obra información que permita constatar si el sujeto que es investigado tiene oportunidad para aportar pruebas, participar en el trámite, controvertir la acusación o cómo se lleva a cabo su representación judicial.

 

(iii)          No se conoce si el hecho de que la víctima sea un niño tiene implicaciones en el trámite de la investigación y el juzgamiento, ni sobre las medidas de protección, reparación, restablecimiento de derechos de la víctima y garantías de no repetición en caso de que el imputado sea hallado culpable.

 

29.            Vale reiterar que la Corte ha destacado la centralidad del elemento institucional, pues “de este depende la efectividad de los derechos de la víctima”^[66]. En este sentido, el Auto 029 de 2022^[67] recordó que el juez del conflicto: “debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”^[68].

Asimismo, esta corporación ha concluido que, cuando el juez del conflicto “esté en presencia de un conflicto intercultural es menester que [aquel] analice el caso con otro enfoque”^[69]. Sobre este particular, sostuvo que “el pleno despliegue del principio de protección de la diversidad, solo se produce frente a conflictos que puedan ser catalogados como internos en las respectivas comunidades, al paso que cuando se trate de conflictos interculturales, el parámetro de valoración será distinto, dependiendo de las circunstancias de cada caso”^[70]. En consecuencia “el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes”^[71].

En suma, la valoración sobre la jurisdicción competente deberá evaluar si en un determinado caso los intereses en conflicto únicamente atañen a la comunidad indígena o si, como ocurre en esta ocasión, abarcan dimensiones en las que se involucra la sociedad mayoritaria de forma significativa dado que, por ejemplo, la víctima no pertenece a esa comunidad y no hay evidencia de un reproche concreto respecto de la conducta investigada.

En relación con la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas cuando ellas no pertenecen a la comunidad indígena que reclama la jurisdicción, en el Auto 029 de 2022^[72], la Sala destacó:

“en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional (…) las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas”.

En consecuencia, a partir de los elementos que obran en el expediente, la Sala estima que no se tiene por acreditado el elemento institucional, dado que (i) no se demostraron garantías procesales para la presunta víctima cuya pertenencia a la comunidad indígena no logró acreditarse, (ii) no existen elementos de juicio que sugieran la existencia de un procedimiento claro, fácilmente identificable, que permita reconocer las acciones que hará la comunidad para la investigación y el juzgamiento de la conducta punible investigada. Además, tratándose de menores de edad y de la presunta comisión de delitos de violencia sexual, (iii) no se presentaron aspectos adicionales que permitan advertir la prevalencia del interés de los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 44 de la Constitución.

 

30.            Conclusión. En el presente caso, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: (i) el acusado es miembro de la “comunidad indígena”, por lo que se constata el elemento personal; y (ii) se verifica el elemento territorial, dado que al parecer la conducta se cometió en una zona donde sus integrantes habitan y ejercen influencia cultural. Sin embargo, (iii) no se acredita el factor objetivo, por la ausencia de elementos que permitan valorar la nocividad de las conductas para la comunidad indígena. Además, al tratarse de una situación de especial nocividad para la cultura mayoritaria, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso. En ese orden, (iv) aunque la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas para asumir la competencia del caso supone una muestra inicial de institucionalidad, ante la exigencia de constatar una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada del acusado, proteja su derecho al debido proceso y prevea unas garantías mínimas de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima, la Sala estima que no se cumple con el factor institucional.

 

31.            En orden de lo expuesto, al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, los elementos descritos le permiten a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer que, a la luz de las circunstancias particulares del caso, el proceso debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, porque, aunque se acreditan los elementos personal y territorial del fuero, al tratarse de un caso de violencia sexual en el que tanto la víctima como el victimario son menores de edad, la autoridad indígena debía aportar mayores elementos de juicio para valorar la existencia de una capacidad institucional propia diseñada para garantizar los derechos del procesado y asegurar que la víctima sea reparada.

 

32.            Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional ordenará remitir el expediente de la referencia al “juzgado de familia” para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena en el sentido de DECLARAR que la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal es la competente para conocer del proceso que se adelanta contra “Felipe”.

 

SEGUNDO. A través de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-2243 al “juzgado de familia” para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a la Jurisdicción Especial Indígena y a los sujetos procesales interesados en este trámite.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Ausente con permiso

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (E)

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

AL AUTO 1585 DE 2022

 

 

Referencia: Expediente CJU-2243

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena.

 

Magistrado Ponente (e):

HERNÁN CORREA CARDOZO.

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo los argumentos que me llevaron a aclarar el voto sobre el auto proferido en el asunto de la referencia.

 

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en el Auto 1585 de 2022, resolvió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el “juzgado de familia” y la Jurisdicción Especial Indígena -JEI-, respecto de la competencia para conocer del proceso penal adelantado contra “Felipe” por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

 

2. Al respecto, esta Corporación concluyó que el asunto debía ser tramitado por la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. Lo anterior, con fundamento en que, si bien se acreditaron los elementos personal y territorial del fuero especial indígena, pues el acusado es miembro de la “comunidad indígena” y la conducta se cometió en una zona donde sus integrantes habitan y ejercen influencia cultural, no se acreditaron los factores objetivo e institucional. Esto, dado que no se aportaron elementos que permitieran a la Corte Constitucional, valorar la nocividad de las conductas para la comunidad indígena y de un estudio mas riguroso del factor institucional -al tratarse de conductas de especial nocividad para la cultura mayoritaria-, no se constató una institucionalidad que permita la judicialización apropiada del acusado, proteja su derecho al debido proceso y prevea unas garantías mínimas de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima.

 

3. Bajo ese contexto, considero que no se analizó adecuadamente el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia -CIA-. Adicionalmente, estimo que no se abordó con profundidad que el hecho se ocupa de un menor de edad miembro de una comunidad étnicamente diferenciada, como se pasa a exponer.

 

4.  El artículo 156 del CIA prevé que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y la ley (…)”. Con base en esta disposición, la Sala debió estudiar con mayor profundidad si la JEI tenía competencia en el asunto sub examine conforme a sus normas y procedimientos propios y considerar un tratamiento particular por tratarse de un proceso penal adelantado contra “Felipe”, quien es menor de edad.

 

5. En consonancia, en el caso concreto, no se evidenció la posibilidad de que el juzgamiento por parte de la JEI vulnerara la dignidad del adolescente o fuere sometido, entre otras, a maltrato. De allí, que la Corte no contara con elementos para desvirtuar que la comunidad indígena, no cumplía con los parámetros previstos por el legislador en el artículo 156 del CIA. Lo anterior, teniendo en cuenta que el gobernador del resguardo señaló un proceso propio de juzgamiento. En este punto, explicó que “[e]l Resguardo Indígena (…) posee una organización jurídica, cuenta con sus propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad, la realización de una investigación seria, técnica y eficaz que revele los autores y las circunstancias que rodearon la ocurrencia de los hechos, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición”.

 

6. Asimismo, la Sala Plena debió analizar el caso a la luz de los principios constitucionales del pluralismo y a la autodeterminación de las comunidades étnicamente diferenciadas[73], pues el gobernador de la comunidad indígena manifestó el interés de materializar justicia de conformidad con sus procedimientos propios. En esa medida, la Sala pudo considerar la facultad de la JEI para juzgar un delito (i) cometido por un menor de edad miembro de una comunidad indígena, (ii) dentro del territorio de la comunidad y (iii) respecto de quien tienen un especial interés. Por tanto, la ponencia debió detenerse en el carácter especial de la norma para los infractores menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena, que tiene prevalencia sobre cualquier disposición general que resulte contraria[74]. 

 

7. Aunado a lo anterior, el artículo 151 del mencionado CIA, establece que los menores infractores tienen derecho al acompañamiento de sus padres durante el proceso adelantado en su contra, como una garantía que debe salvaguardarse. A su vez, el artículo 178 del mencionado Código de Infancia y Adolescencia determina que las sanciones a imponer a los adolescentes “tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas”.  De allí que la Sala debió estudiar cual jurisdicción resultaría más idónea para cumplir dichos mandatos de protección a los niños, niñas y adolescentes, aunado a las prerrogativas que el artículo 246 de la Constitución le otorga a las autoridades indígenas.

 

8. En conclusión, considero que la decisión adoptada por esta Corporación debió evaluar de manera más detallada el contenido del artículo 156 del CIA a la luz de los principios de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el contenido de los artículos 151 y 178 del CIA y el 246 de la Constitución, para definir cual jurisdicción resultaría más idónea para cumplir dichos mandatos constitucionales y legales.

 

En los términos de esta aclaración de voto, suscribo la posición de la mayoría en el Auto 1585 de 2022.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

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